轉(zhuǎn)讓方未適時(shí)解除轉(zhuǎn)讓土地上設(shè)定的抵押構(gòu)成違約，應(yīng)賠償受讓方損失
[摘要]抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并經(jīng)抵押權(quán)人同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效，但是受讓方通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的，轉(zhuǎn)讓行為有效。上述法律、司法解釋的規(guī)定，旨在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)人、抵押人和受讓人之間的利益平衡，既充分保障抵押權(quán)不受侵害，又不過分妨礙財(cái)產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的效益。
[關(guān)鍵詞] 抵押物，抵押權(quán)，滌除權(quán)，違約責(zé)任，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓
[案件當(dāng)事人] 上訴人(原審被告、反訴原告)：重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。上訴人(原審原告、反訴被告)：重慶索特鹽化股份有限公司。
[基本案情]
一審法院經(jīng)審理查明：索特公司在重慶市萬州區(qū)觀音巖1號(hào)擁有四塊商服用地使用權(quán)，并將上述土地抵押給相關(guān)銀行用于貸款擔(dān)保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，新萬基公司與索特公司簽訂了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》 (以下簡稱《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》)，在上述土地上聯(lián)合開發(fā)金三峽花園。約定：第一條，索特公司現(xiàn)已將上述土地抵押給某銀行融資貸款，同意在約定時(shí)間內(nèi)將該土地的抵押權(quán)解除；第二條，以新萬基公司出資、索特公司出土地使用權(quán)，共同投資、共享利潤的方式，共同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)；第四條，新萬基公司承諾按項(xiàng)目開發(fā)需要逐步投入開發(fā)資金，首期資金500萬元在合同簽訂之日起7個(gè)工作日內(nèi)到位，用于前期開發(fā)籌備工作。索特公司承諾，本項(xiàng)目所涉及的土地已辦理的抵押手續(xù)應(yīng)在不影響開發(fā)進(jìn)度的前提下辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)，并保證不存在其他權(quán)利瑕疵，也沒有被司法機(jī)關(guān)查封或被行政機(jī)關(guān)限制。若第三人對該地塊權(quán)益提出主張，或權(quán)屬手續(xù)不完善，或有權(quán)屬障礙，由索特公司負(fù)責(zé)解決，并獨(dú)自承擔(dān)其費(fèi)用，由此給新萬基公司造成的損失，索特公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；第五條，新萬基公司提供合作項(xiàng)目的全部建設(shè)資金不低于 4億元，索特公司提供合作項(xiàng)目合法取得的全部建設(shè)用地；第六條，新萬基公司對索特公司的辦公大樓進(jìn)行四星級(jí)酒店的改造升級(jí)，改造金額3100萬元，改造后，其產(chǎn)權(quán)歸索特公司所有；第九條，土地上的建筑物、構(gòu)筑物由新萬基公司負(fù)責(zé)拆除；第十條，本協(xié)議簽訂后，索特公司違約不與新萬基公司合作，或者在本項(xiàng)目的方案設(shè)計(jì)經(jīng)過政府的審核同意后，索特公司不配合新萬基公司向政府以雙方名義申請審批聯(lián)建、立項(xiàng)、規(guī)劃等工作的，視為索特公司根本違約，索特公司按照新萬基公司總投資額的30％向新萬基公司支付違約金，并賠償因此給新萬基公司造成的包括并不限于前期設(shè)計(jì)及往返談判等各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失；因新萬基公司資金不能按開發(fā)進(jìn)度到位而影響了開發(fā)或新萬基公司未按時(shí)支付索特公司利潤款，新萬基公司應(yīng)按總投資額的 30％向索特公司支付違約金，因項(xiàng)目開發(fā)資金問題而造成停工30天以上，除新萬基公司應(yīng)向索特公司支付違約金以外，索特公司有權(quán)終止合同，并有權(quán)通過法律途徑要求新萬基公司支付因此造成的全部損失。
2005年12月1日，新萬基公司與索特公司又簽訂了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議(一)》(以下簡稱《補(bǔ)充協(xié)議》)。約定：1．本項(xiàng)目具備開工條件時(shí)，雙方共同確定“金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度表”，并以此作為新萬基公司開發(fā)資金到位及索特公司工作配合的時(shí)間表；2．本項(xiàng)目無論以任何方式開發(fā)、分配所涉及的稅費(fèi)，由新萬基公司承擔(dān)，索特公司只以本補(bǔ)充協(xié)議第四條約定的利潤分配方式獲得稅后利潤；3．索特公司以實(shí)際交付給新萬基公司開發(fā)的土地使用權(quán)計(jì)算分配的稅后利潤，雙方同意按照37萬元／畝計(jì)算出總利潤額，由新萬基公司按本條支付給索特公司。索特公司對新萬基公司在開發(fā)本項(xiàng)目產(chǎn)生的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)及虧損不承擔(dān)任何責(zé)任。本補(bǔ)充協(xié)議簽訂之日起一年內(nèi)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％；本補(bǔ)充協(xié)議簽訂之日起二年內(nèi)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的40％；本補(bǔ)充協(xié)議簽訂之日起三年內(nèi)(或開發(fā)期滿)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％，新萬基公司已向索特公司支付的履約定金轉(zhuǎn)為利潤額，沖抵新萬基公司應(yīng)付給索特公司的利潤額；4．在本項(xiàng)目開工之時(shí)，新萬基公司對索特公司現(xiàn)有的辦公大樓進(jìn)行四星級(jí)酒店改造，并于一年內(nèi)按索特公司的方案完成改造，改造所產(chǎn)生的費(fèi)用3100萬元由新萬基公司承擔(dān)，該費(fèi)用不屬于本補(bǔ)充協(xié)議第四條新萬基公司支付索特公司利潤的范圍；5．本《補(bǔ)充協(xié)議》是《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》的有效附件，與《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》有沖突之處，以本《補(bǔ)充協(xié)議》為準(zhǔn)。
2005年12月5日，新萬基公司向索特公司發(fā)出《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度表(一)》，載明，為推進(jìn)各項(xiàng)工作的順利進(jìn)行，請索特公司在相應(yīng)時(shí)間內(nèi)配合完成項(xiàng)目前期開發(fā)工作，于2006年1月 20日前辦理好土地解押手續(xù)，并要求索特公司予以確認(rèn)回復(fù)。索特公司未予回復(fù)。
2005年12月25日，新萬基公司與中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司簽訂了《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同(一)》，約定，新萬基公司委托中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司對金三峽花園城進(jìn)行設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)費(fèi)按22元／平方米計(jì)算，暫估為1100萬元。合同簽訂后，中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司出具了設(shè)計(jì)平面圖與設(shè)計(jì)效果圖。
2005年12月25日，新萬基公司與重慶索特(集團(tuán))有限責(zé)任公司旅游公司(以下簡稱索特旅游公司)簽訂了《人員借用協(xié)議》。約定，為配合新萬基公司與索特公司聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目的進(jìn)度，索特賓館已正式停業(yè)，為妥善解決索特旅游公司職工在項(xiàng)目建設(shè)過渡期間的工作安置問題，索特旅游公司以借用形式向新萬基公司輸出職工 17人，新萬基公司按照勞動(dòng)法規(guī)定支付借用人員的報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)和福利待遇。2006年3月10日，新萬基公司分別向王幼敏、洪江等17名職工支付了18 980元工資。
2005年12月，新萬基公司與索特旅游公司簽訂了兩份《借款協(xié)議》，約定，由新萬基公司借款150萬元給索特旅游公司。
自2005年12月25日起，新萬基公司多次致函索特公司，要求索特公司履行金三峽花園項(xiàng)目開發(fā)的配合工作。
2006年1月4日，新萬基公司與成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司簽訂了《重慶新萬基地產(chǎn)“萬州觀音巖”項(xiàng)目全程開發(fā)顧問暨營銷代理合同》。新萬基公司委托成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司擔(dān)任金三峽項(xiàng)目“全程開發(fā)顧問暨營銷代理”，代理費(fèi)用按照本項(xiàng)目銷售合同金額的2．2％收取。合同簽訂后，成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司向新萬基公司提供了《服務(wù)計(jì)劃書》。
2006年3月6日，中國建設(shè)銀行重慶萬州分行致函索特公司稱，索特公司未經(jīng)該行同意，擅自將抵押物與他人合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，嚴(yán)重侵害了該行的抵押權(quán)。要求索特公司必須立即停止侵權(quán)行為。
2006年4月10日，新萬基公司與楊天歌簽訂了《房屋拆除合同》，約定由楊天歌承包金三峽花園項(xiàng)目范圍內(nèi)的地上建筑物拆除和垃圾清除工作。2007年4月12日，新萬基公司與楊天歌又簽訂了《金三峽開發(fā)項(xiàng)目拆除補(bǔ)充協(xié)議》。該協(xié)議載明，因新萬基公司未能履行其2006年6月開工的承諾，致楊天歌遭受一定經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)雙方協(xié)商，對2006年4月10日的《房屋拆除合同》作出一定修改。
2005年12月29日，新萬基公司向重慶市萬州區(qū)房地產(chǎn)管理局繳納了2萬元“房交會(huì)參展費(fèi)”。2006年4月25日，新萬基公司向成都康美凱信廣告有限責(zé)任公司支付了“2006年萬州房交會(huì)展臺(tái)設(shè)計(jì)裝修搭建費(fèi)”40 340．5元。
索特公司2007年12月20日向重慶市高級(jí)人民法院起訴稱：其與新萬基公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》后，新萬基公司并未按照合同約定履行相應(yīng)義務(wù)，致使聯(lián)建工作無法進(jìn)行，聯(lián)合開發(fā)的目的無法實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，請求法院判決：1．解除雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》；2．新萬基公司向索特公司支付違約金 1000萬元；3．新萬基公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
新萬基公司辯稱：合同簽訂后，新萬基公司積極履行了自身義務(wù)，但索特公司卻以各種理由拒不履行合同義務(wù)，導(dǎo)致聯(lián)建工作無法開展。因此，新萬基公司請求法院駁回索特公司的訴訟請求。
新萬基公司反訴稱：在《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂后，新萬基公司積極開展前期開發(fā)工作，并多次催促索特公司履行合同義務(wù)，但索特公司至今仍未履行合同主要義務(wù)。此外，由于項(xiàng)目所涉土地價(jià)格上漲，索特公司為獨(dú)享項(xiàng)目利益，以種種借口企圖毀約。據(jù)此，新萬基公司請求法院判決：1．索特公司向新萬基公司支付違約金6000萬元；2．本案訴訟費(fèi)用由索特公司承擔(dān)。
索特公司針對新萬基公司反訴辯稱：根據(jù)合同約定，新萬基公司應(yīng)先履行付款義務(wù)，并提供經(jīng)政府審批的方案之后，才有權(quán)要求索特公司履行相應(yīng)的配合義務(wù)。但新萬基公司至今未履行上述義務(wù)，因此，新萬基公司的反訴請求不能成立，應(yīng)當(dāng)予以駁回。
[一審法院判決]
一審法院認(rèn)為，(一)雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為構(gòu)成要件。本案中，對于雙方在金三峽花園項(xiàng)目開發(fā)中的利益分配與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》并未作出明確約定，而是由《補(bǔ)充協(xié)議》進(jìn)行了規(guī)定。從《補(bǔ)充協(xié)議》第4條、第5條確定的權(quán)利義務(wù)來看，在項(xiàng)目開發(fā)中，索特公司的主要義務(wù)是提供土地，并對新萬基公司的開發(fā)行為予以配合，取得的利益則包括獲得10 360萬元 (37萬元／畝×280畝)的價(jià)款，以及價(jià)值 3100萬元的辦公大樓改造，索特公司并不承擔(dān)項(xiàng)目的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。因此，雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系不具備共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)這一要件，在法律性質(zhì)上不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。從該權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容來看，索特公司在提供該宗地的使用權(quán)之后，獲得固定金額的對價(jià)，其實(shí)質(zhì)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，即索特公司是土地轉(zhuǎn)讓人，新萬基公司是受讓人。
(二)轉(zhuǎn)讓行為的法律效力。該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。首先，《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第四十九條第一款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”本案中，沒有證據(jù)證明索特公司將轉(zhuǎn)讓行為通知了建設(shè)銀行與工商銀行，根據(jù)上述規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)屬無效。其次，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)第六十七條第一款規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。”由于新萬基公司受讓的標(biāo)的物上存在抵押權(quán)，根據(jù)該款規(guī)定，新萬基公司可以通過行使滌除權(quán)消滅該抵押權(quán)，從而對轉(zhuǎn)讓行為的效力予以補(bǔ)正，但新萬基公司并未行使滌除權(quán)，該轉(zhuǎn)讓行為的效力未能得到補(bǔ)正。索特公司請求解除雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》，這一訴訟請求不能成立。所謂合同的解除，是使合法有效的合同的法律效力歸于消滅，而《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》系無效合同，故不存在解除的問題。
(三)轉(zhuǎn)讓行為無效的法律責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第五十八條的規(guī)定，無效合同的法律后果是返還財(cái)產(chǎn)及賠償損失。本案中，雙方當(dāng)事人之間并無財(cái)產(chǎn)交付、轉(zhuǎn)移行為，故不存在返還的問題。至于損失，新萬基公司為履行合同，先后向索特旅游公司17名職工支付了18 980元工資，向重慶市萬州區(qū)房地產(chǎn)管理局繳納了“房交會(huì)參展費(fèi)”2萬元，向成都康美凱信廣告有限責(zé)任公司支付了40 340．5元展臺(tái)設(shè)計(jì)裝修搭建費(fèi)，共計(jì)79 320．5元。上述款項(xiàng)系新萬基公司因履行合同而遭受的損失，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的過錯(cuò)確定賠償責(zé)任。從本案合同無效的原因來看，是未將土地轉(zhuǎn)讓的情況通知抵押權(quán)人。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十九條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由抵押人履行該通知義務(wù)。因此，系索特公司單方的過錯(cuò)導(dǎo)致了合同無效，對新萬基公司因此遭受的損失應(yīng)由索特公司承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條第一款的規(guī)定，也可由受讓人行使滌除權(quán)消滅抵押權(quán)，從而使轉(zhuǎn)讓行為生效，但對受讓人而言，該規(guī)定系權(quán)利的賦予，受讓人作為權(quán)利人不行使權(quán)利，并不構(gòu)成法律上的過錯(cuò)；新萬基公司提出，其與索特旅游公司簽訂了《借款協(xié)議》借出款項(xiàng)143萬元，屬于為履行合同而支出的費(fèi)用。既然是借款，則借款人負(fù)有歸還的義務(wù)，新萬基公司有要求借款人返還的權(quán)利。因此，該協(xié)議約定的借款金額不應(yīng)視為新萬基公司受的損失；新萬基公司稱，其與中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司簽訂了《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同(一)》，并支付了設(shè)計(jì)費(fèi) 440萬元；與成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司簽訂了《重慶新萬基地產(chǎn)“萬州觀音巖”項(xiàng)目全程開發(fā)顧問暨營銷代理合同》，并支付了策劃代理費(fèi)115萬元；與楊天歌簽訂了《房屋拆除合同》及《金三峽開發(fā)項(xiàng)目拆除補(bǔ)充協(xié)議》，不履行合同將導(dǎo)致相應(yīng)的違約責(zé)任。上述合同及付款的真實(shí)性可另案審查。即使合同及付款真實(shí)有效，由于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》無效，因此上述四個(gè)合同無法繼續(xù)履行。對于這類未履行完畢的合同，在確定其法律后果時(shí)，既要考慮已經(jīng)履行的部分，也要考慮尚未履行的部分，要根據(jù)合同當(dāng)事人的違約情況來確定違約責(zé)任。因此，新萬基公司已經(jīng)支付的費(fèi)用并不等于其遭受的損失。目前，這四個(gè)合同的法律后果并未最終確定，所以無法認(rèn)定新萬基公司因此遭受的損失。只有待新萬基公司在上述合同中的責(zé)任確定之后，人民法院才可以根據(jù)損失的不同性質(zhì)，考慮發(fā)生原因、控制主體、可控程度、雙方過錯(cuò)，確定新萬基公司與索特公司之間的分擔(dān)比例。基于此，本案對這部分損失不作處理；新萬基公司稱，其與張建華簽訂《房屋租賃合約》，并支付23．7萬元租金；與李果簽訂《辦公室裝修合同》，并支付15萬元裝修費(fèi)；購買辦公家具、辦公用品，支出 313 334元。新萬基公司舉示的證據(jù)無法證明這些費(fèi)用與“金三峽花園”項(xiàng)目的關(guān)聯(lián)性，即無法認(rèn)定這些費(fèi)用系因開發(fā)“金三峽花園”項(xiàng)目而支出的費(fèi)用，故對新萬基公司主張的這部分費(fèi)用，不予支持；新萬基公司提出的交通費(fèi)、差旅費(fèi)、招待費(fèi)等費(fèi)用支出，因無證據(jù)證明，不予支持。
(四)雙方當(dāng)事人訴請的違約責(zé)任。在本訴中，索特公司要求新萬基公司支付違約金1000萬元。在反訴中，新萬基公司要求索特公司支付違約金6000萬元，這兩項(xiàng)訴訟請求均不能成立。違約金屬于違約責(zé)任范疇，而違約責(zé)任是因違反有效合同導(dǎo)致的法律責(zé)任，以存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)。本案中，《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效，故不存在違約的問題，亦不會(huì)引發(fā)違約責(zé)任的承擔(dān)。
綜上，一審法院依據(jù)《擔(dān)保法》第四十九條第一款、《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條第一款、《合同法》第五十八條之規(guī)定，判決：(一)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效；(二)自本判決生效之日起十日內(nèi)索特公司向新萬基公司賠償損失79 320．5元；(三)駁回索特公司的訴訟請求；(四)駁回新萬基公司的反訴請求。
新萬基公司不服一審判決，向本院上訴稱，1．一審判決認(rèn)定雙方簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為無效合同，適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第67條、《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第一百九十一條的規(guī)定，在未告知抵押權(quán)人的情況下，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為并不當(dāng)然無效。本案中，雙方約定由索特公司履行先行解除轉(zhuǎn)讓土地的抵押，能夠保護(hù)抵押權(quán)人的利益，該約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)為有效合同；2．索特公司在合同簽訂后，雖經(jīng)新萬基公司多次敦促，遲遲不履行解除轉(zhuǎn)讓土地抵押的先履行義務(wù)，主動(dòng)提起訴端，以謀求土地升值的巨大利益，有違誠信。新萬基公司積極投入履約，蒙受了巨大經(jīng)濟(jì)損失。索特公司應(yīng)為此承擔(dān)違約責(zé)任；3．索特公司應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約金6000萬元。故上訴請求：1．撤銷一審判決；2．認(rèn)定雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》有效；3．認(rèn)定索特公司違約并承擔(dān)6000萬元違約金；4．由索特公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。
索特公司答辯稱，1．本案所涉合同因違反《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。2．雙方的協(xié)議中并未對索特公司解除抵押權(quán)的時(shí)間作出規(guī)定，因新萬基公司沒有根據(jù)約定在合同簽訂的七日內(nèi)投入首期資金500萬元及后續(xù)資金，致使索特公司無法歸還銀行的貸款，從而向銀行行使解除抵押權(quán)。因此可以看出，索特公司并沒有違約，而是新萬基公司違約。3．違約金條款只有在合同有效的前提下才能適用，本案因合同無效，故新萬基公司訴稱適用違約金條款主張6000萬元不成立。綜上，一審判決程序合法，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
本院二審查明：雙方2005年12月1日簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》中約定的土地轉(zhuǎn)讓價(jià)格，雙方確認(rèn)為48萬元／畝。2008年2月，索特公司將相關(guān)土地再次向銀行進(jìn)行抵押貸款時(shí)，其評(píng)估價(jià)約為 88萬／畝。
本院二審查明的其他事實(shí)，與一審法院查明的基本事實(shí)一致。
根據(jù)當(dāng)事人雙方上訴請求及答辯情況，本案爭議焦點(diǎn)為：(一)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問題。(二)索特公司是否應(yīng)向新萬基公司支付違約金。
(一)關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問題。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效；《物權(quán)法》第一百九十一條亦規(guī)定抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。其立法目的是為了確保抵押權(quán)人的利益不受侵害。但《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條和《物權(quán)法》第一百九十一條也規(guī)定，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，轉(zhuǎn)讓有效。即受讓人通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的，轉(zhuǎn)讓行為有效。上述法律和司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)立法和司法解釋的指導(dǎo)思想是要在抵押權(quán)人和抵押人、受讓抵押標(biāo)的物的第三人之間實(shí)現(xiàn)利益平衡，既充分保障抵押權(quán)不受侵害，又不過分妨礙財(cái)產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的效益。本案雙方當(dāng)事人在《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》中約定由索特公司在不影響開發(fā)進(jìn)度的前提下辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)，即以約定的方式將先行解除本案所涉土地上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的義務(wù)賦予了索特公司；該約定既保障了抵押權(quán)人的利益，也不妨害抵押人和受讓土地的第三人的利益，與《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》以及《擔(dān)保法司法解釋》保障各方當(dāng)事人利益平衡的立法精神并不相悖，不違反法律規(guī)定。從合同法的角度看，轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，其主動(dòng)告知轉(zhuǎn)讓土地上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，并承諾由其在不影響開發(fā)進(jìn)度的前提下先行解除抵押，該承諾構(gòu)成合同中的負(fù)擔(dān)行為，即承擔(dān)義務(wù)的行為，符合意思自治和合同自由原則，且確保了抵押權(quán)人的利益不受侵害，與《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》和《擔(dān)保法司法解釋》的立法本意和制度設(shè)計(jì)不相抵觸。因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》有效，雙方應(yīng)按照合同誠信履行，索特公司有義務(wù)根據(jù)雙方商定的開發(fā)進(jìn)度清償銀行債務(wù)，從而解除該轉(zhuǎn)讓土地上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)。
其次，根據(jù)《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該規(guī)定確定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則。物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成就，并不必然導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因即債權(quán)合同無效。雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》作為訟爭土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因行為，是一種債權(quán)形成行為，并非該塊土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的物權(quán)變動(dòng)行為。相關(guān)法律關(guān)于未經(jīng)通知抵押權(quán)人而導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效的規(guī)定，其效力不應(yīng)及于物權(quán)變動(dòng)行為的原因行為。因?yàn)楫?dāng)事人可以在合同約定中完善物權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，使其轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定。本案即屬此種情形。
綜上，雙方當(dāng)事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。一審判決對此問題的認(rèn)定適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
(二)索特公司是否應(yīng)向新萬基公司支付違約金。一審判決根據(jù)雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，確定雙方的協(xié)議為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，此認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，雙方當(dāng)事人亦無異議，本院予以確認(rèn)。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為一項(xiàng)雙務(wù)合同，要求出讓方首先提供具有使用權(quán)無瑕疵的土地，受讓方依約支付轉(zhuǎn)讓款。雙方的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第一條即明確了該轉(zhuǎn)讓土地已被抵押，且約定索特公司履行解除抵押的義務(wù)。該條約定表明，索特公司作為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方具有消除轉(zhuǎn)讓土地上所存權(quán)利瑕疵的義務(wù)。雙方在隨后簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中對履行各自義務(wù)的時(shí)間作出了約定，即以雙方共同確定的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度表》作為雙方履行義務(wù)的時(shí)間表。新萬基公司依《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，于 2005年12月5日向索特公司提交了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度表》，要求索特公司解除轉(zhuǎn)讓土地上的抵押，索特公司未予回復(fù)。索特公司此舉違反了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第一條關(guān)于雙方共同確定項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度表的義務(wù)性規(guī)定，未能按協(xié)議約定適時(shí)解除轉(zhuǎn)讓土地上設(shè)定的抵押，提供無權(quán)利瑕疵的土地，此種消極不履行合同的行為，已構(gòu)成違約。索特公司的沉默行為，引起新萬基公司對合同繼續(xù)履行的正當(dāng)信賴，導(dǎo)致新萬基公司與中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司等第三方簽訂了工程設(shè)計(jì)等一系列與項(xiàng)目開發(fā)實(shí)施行為有關(guān)的合同。在此情況下，索特公司提起訴訟請求解除《聯(lián)合開發(fā)合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，根據(jù)《合同法》第一百零八條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成根本違約。索特公司辯稱，索特公司未能解除抵押的原因是由于新萬基公司未能支付轉(zhuǎn)讓款，致使其無資金解除抵押。根據(jù)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第四條索特公司的承諾，索特公司應(yīng)以其自有資金履行解除抵押權(quán)義務(wù)，而不是以新萬基公司先行支付轉(zhuǎn)讓款為條件，因此，索特公司的抗辯理由不成立。綜上，結(jié)合涉案土地已經(jīng)大幅升值的實(shí)際情況，以及雙方在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的利益平衡，索特公司應(yīng)按《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第十條的約定承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)該條約定，索特公司根本違約，應(yīng)按照新萬基公司總投資額的30％支付違約金。由于雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，故應(yīng)將該條約定的“總投資額”變更為合同約定的轉(zhuǎn)讓款的數(shù)額，以之作為確定違約責(zé)任的計(jì)算依據(jù)。根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，雙方確定的索特公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的應(yīng)得收益為10 360萬元(280畝× 37萬／畝)，新萬基公司應(yīng)負(fù)擔(dān)的索特公司辦公樓裝修款3100萬元；作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價(jià)，兩項(xiàng)共計(jì)13 460萬元。以此計(jì)算，索特公司應(yīng)向新萬基公司承擔(dān)4038萬元的違約金。新萬基公司以其計(jì)劃開發(fā)投入的總投資數(shù)額為依據(jù)主張索特公司應(yīng)給付6000萬元違約金的請求，系以合作開發(fā)為前提，與本案事實(shí)不符，本院不予支持。鑒于新萬基公司認(rèn)為索特公司不履行合同義務(wù)已構(gòu)成根本違約，本院對此也予以確認(rèn)，且索特公司在一審訴訟中請求解除雙方所簽訂的合同，故雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)予解除。新萬基公司在訴訟中提出，為履行協(xié)議實(shí)際支付了相關(guān)費(fèi)用，要求本院予以確認(rèn)；由于此項(xiàng)主張并非其一審的訴訟請求，且索特公司應(yīng)支付的違約金已超出了該項(xiàng)請求，本院二審對該項(xiàng)主張不予支持。
[二審法院判決]
本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。索特公司未履行合同義務(wù)的行為，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任。新萬基公司的上訴理由部分成立，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷重慶市高級(jí)人民法院(2008)渝高法民初字第2號(hào)民事判決；
二、《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議(一)》有效；
三、解除雙方簽訂的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議(一)》；
四、重慶索特鹽化股份有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付違約金4038萬元；
五、駁回重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司其他上訴請求。
逾期履行本判決確定之金錢給付義務(wù)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)304 900元，反訴費(fèi) 170 900元，共計(jì)475 800元，由重慶索特鹽化股份有限公司負(fù)擔(dān)350 694。元，重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)125 106元。
二審案件受理費(fèi)170 900元，由重慶索特鹽化股份有限公司負(fù)擔(dān)112 794元，重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān) 58 106元。
本判決為終審判決。
