無房產證的房屋買賣合同效力研究
應秀良
[案情介紹]
1998年10月，原告甲經審批取得國有土地使用權證，1999年10月建造商住樓三層三間，但未領取過房屋所有權證。同月，原告甲與被告乙簽訂房屋買賣協議，約定價款30萬元。協議簽訂后，被告乙付清房款，原告甲也將房屋交付給被告乙占有、使用，并把土地使用權證一同交付。被告乙未辦理土地使用權過戶手續，也未申請領取房屋產權證。2000年8月，因房屋大幅度漲價，該房估價已達50萬元，甲向乙提出要求增加房款，遭乙拒絕，甲遂向法院起訴要求確認買賣合同無效，返還房屋。
[審判結果]
一審法院認為，雙方簽訂的合同因違反《城市房地產管理法》第三十七條“未取得權屬證書的房地產不得轉讓”規定無效，雙方各自返還已取得的財產，判決由甲返還20萬元房款及按銀行同期貸款利息，房屋歸甲所有。乙對判決不服，提出上訴。二審法院審理后認為，房屋買賣合同違反法律禁止性規定，屬無效合同。合同無效后，互相返還財產外，應由過錯方承擔因合同無效造成的損失。鑒于本案中雙方均有過錯且房屋已大幅增值，故損失數額可把房屋增值部分（20萬元）作為計算依據。判決由乙返還房屋給甲，甲返還房款20萬元并賠償損失10萬元。
[法理評析]
本案兩級審法院的判決，在認定合同無效上完全一致，所不同的是對無效合同處理結果上有異，這種處理方式在審判實務中較為常見。表面看來，兩級法院認定合同無效與法有據，且二審法院判決賠償損失，也依法保護了買受人利益，但實際上，即使把增值部分作為損失進行賠償，對買受人利益的保護力度也是不足的，且理由也不充分。首先，在合同效力層面上看，無效處理不僅違反了誠實信用原則，也是對禁止性規范對合同效力作用的隨意擴大化。其次，在結果處理上，把增值部分作為無效合同損失，混淆了有效合同損失與無效合同損失的概念，曲解了合同法第五十八條規定的法律含義，該條規定“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失”，是指因訂立無效（可撤銷）合同所受到的損失，屬于是一種締約過失責任。這種損失賠償包括訂立合同過程中的損失和履行合同過程中的損失，如返還財產所需要的運輸費用、勞務費等開支。無效合同的損失不同于有效合同的違約損失，在違約損失中，可得利益屬于損失的范圍，而無效合同本來就不具有法律效力，當事人不可能據此獲得預期的利益，因而不存在預期利益問題。[i]所以，在合同效力被否認后，由雙方根據過錯程度分擔或由出賣方全額賠償的觀點是站不住腳的。對于上述案例，只有徹底從合同效力上加以糾正，才能得到公正、合法的處理。
一、房產證不是房屋買賣合同的必備要件，出賣無證自建房屋屬于有權處分。
買賣合同是出賣人轉移買賣標的物所有權于買受人，由買受人支付價款的合同。我國合同法第一百三十一條規定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。”可見，只要標的物合法、有權處分，對于標的物是否有相關證照，合同法并無特別要求。從不動產的特性看，房屋所有權證只是證明所有權歸屬的一種書面憑證而已，并不是房屋本身。房產證也不具有代表房屋所有權的功能。[ii]無房產證不等于不享有房屋的所有權，持有房產證也不等于擁有該房屋。
首先，在我國目前，不動產登記是國家不動產行政管理機關根據申請人的申請作出的一種行政確認，它所體現的僅僅是國家行政權力對不動產物權關系的一種干預，[iii]它與物權法規范意義上的不動產登記存在本質上的區別。因為，依不動產法規則，不動產登記（或不動產物權登記），是指不動產物權的各種變動在不動產所在地的專門機關所設立的不動產登記簿上予以記載的事實。它的法律意義在于，它是不動產物權變動的法定公示手段，是因法律行為的物權變動的生效要件，也是物權依法獲得承認和保護的基本依據。[iv]而在我國《城市私有房屋管理條例》中規定：“辦理城市私有房屋所有權登記或轉移、變更登記手續時，對證件不全或房屋所有權不清楚的，暫緩登記，待條件成熟后辦理。”可見，房管部門發證的前提是權屬清楚，對于權屬有爭議的，相對人不能通過辦證得以確認權屬。即便在證件發出后，利害關系人對所發的證書有異議，對于行政確權不服，也可要求行政機關予以撤銷或向法院提起行政訴訟請求撤銷。所以，行政機關的發證行為，只能滿足對房屋進行行政管理的需要，不能達到依據物權公示原則對物權交易進行保護的目的，只有法院對房屋所有權的確認，才真正具有確權意義。
其次，自建房屋不論是否領取權屬證書甚至是否屬于違章建筑，都屬房屋建造者原始取得物，未辦理房產證并不能表示對房屋不擁有所有權。換言之，某人經合法審批，在自己的土地上建造房屋，當然擁有該房屋的產權。尤其是，有的房屋未辦理所有權證，只是缺一道行政手續而已，沒有權屬證書的房產只表明該房屋未得到房屋行政機關認可，在民法上屬于權利瑕疵。顯然，這種瑕疵是可以通過補辦手續得到彌補的。雖然，有些房屋可能存在違反法律規定的情況，如超面積、超高建筑，甚至有的屬于違章建筑，將來不可能取得權屬證書，但這并不影響原始建造人對該建筑物的所有人地位。對于違章建筑問題，我國大陸學者很少有研究，但在臺灣地區，通說認為違章建筑物已符合不動產定著物的要件，系獨立于土地外之不動產，由原始建筑人取得其所有權。[v]可見，違章建筑物不因其無從辦理所有權證而喪失物權客體的資格。總之，不論何種情況，沒有權屬證書的房屋屬于權利有瑕疵的物，應當出賣人承擔權利瑕疵擔保責任。但這種責任屬于違約責任，不存在合同效力問題。根據《合同法》第一百五十條的規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。出賣人未能履行權利擔保的義務，使得合同訂立后標的物上的權利缺陷沒有去除，屬于出賣人不履行債務的一種情況，買受人可以依照本法總則第七章違約責任的規定，請求出賣人承擔違約責任。即使在標的物的部分權利屬于他人的情況下，也可以認為出賣人的行為構成了根本違約。[vi]
二、《房地產管理法》第三十七條規定不屬于效力性規范，不能作為認定合同效力的依據。
法律行為違反強制或禁止性規定的無效，在大多數成文法國家都有相應的規定。德國民法第一百三十四條規定“法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規定的除外”，我國臺灣地區民法第七十一條也作了相同規定。我國民法繼承了大陸法國家的做法，在《民法通則》和《合同法》中作了相應的規定，《民法通則》第五十八條作出了規定“違反法律或者社會公共利益的民事行為無效”，《合同法》第五十二條規定“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效”，這體現了國家對合同自由的干預。但也有少數國家，如日本，法律沒有直接規定違反法律規定的合同無效，而是以“違反公共秩序和善良風俗”取代“違反法律”[vii]，這是采用公法與私法效力分離的模式，是基于近代民法理念，把國家的介入、干涉限定在最小的限度內。
需要討論的是，是否所有違反了國家強制性規定的合同都應當被認定無效？在德國、我國臺灣，盡管法律規定了違反法律強制性規定的法律行為為無效行為，但對于強制性規范是區分對待的，并非所有的法律、行政法規的強制性規范都作為認定法律行為無效的依據。臺灣“最高法院”的做法是對強制規定采取類似“取締規定”和“效力規定”的二分法，學者也都主張把強行法規范進行區分。如學者史尚寬先生認為：“法律行為違反強制或禁止之規定者無效，但其規定并不以之為無效者，不在此限。何謂并不以之為無效，其意義有二：其一因法律本身有明文規定其他效力者，其二自法律規定之目的言之，惟對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者，此種規定，稱為取締的規定，與以否認法律上效力為目的之規定相對稱。所謂法律規定，并不以民法為限，變通刑法所處罰之行為，亦此所謂之禁止規定。然對于行為之方法為禁止者，其違反不必為無效，假詐欺、脅迫。強行法得為效力規定與取締規定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。強行規定，是效力規定或取締規定，應探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規定，可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規定。”[viii] 這種理論值得我國審判實務參考。
應當指出，法律行為或合同效力以《民法通則》第五十八條概括性地以“違反法律”認定無效，已被《合同法》第五十二條“違反法律、行政法規的強制性規定”無效所取代，杜絕了以違反規章及政策作為判斷合同效力的依據，縮少了合同無效的范圍，但這種規定仍然難免過于概括，仍然會大量存在的法律、行政法規的強行規定壓縮私法自治的空間。對此，我國學者也有相似的認識，認為違反法律、行政法規的強制性規定之法律行為或合同，原則上應為無效。但容有例外，即法律、法規依其意旨，并不以為無效的，并不影響該行為的效力。[ix]筆者認為，強行性規范應當進一步區分為管理性規范和效力性規范，只有違反效力性規范的合同才能被認定為無效，并建議在合同法司法解釋中予以明確，以指導審判實踐。
首先，同為強行性規范，但在強制性上存在顯著的差異。傳統民法理論以“二分法”將民事法律規范區分為強行性規范與任意性規范，過于粗疏，如果直接運用于對合同效力的判斷，則難免會出現差錯。如，經營者銷售不合格產品；房地產商未完成開發投資總額百分之二十五而開發、出售房屋的，都違反了國家法律的強行性規定，如認定買賣合同無效，則消費者只能要求銷售者、開發商退還價款，無權主張合同權利，勢必損害消費者的合法權利，顯然這不符合強行法規范的立法目的，也有悖民法意思自治原則的基本精神。
其次，如果按照法律條文中含有“必須”“不得”或“禁止”的規范作為強行性規范理解，則法律、行政法規的強行性規范過于寵大，必然會產生大量的合同被不適當地認定無效。在我國，私法相對于公法明顯欠發達，國家在社會管理中主要依靠行政性法規發揮作用，所以必然會在法律、行政法規中設置大量的強行性規范，這些規范不僅在社會公共管理領域發揮著作用，還滲透到本來應當屬于私法自治領域，嚴重干擾著私法自治原則。對此，王涌博士在《私法的分析與建構》一文中尖銳地指出：“由于計劃經濟傳統之影響，目前它（行政法）對中國民法的影響在許多方面是消極的，說得嚴重一點，有些行政法規頗似粗暴的野狼，侵占著民法的領域，扭曲著民法的精神，使得民法中的許多原則在實踐中形同虛設。”
再次，在法律制度有缺陷時，司法行為應當校正這種制度缺陷。審理民事案件，常常會遇到因民事立法嚴重滯后，存在法律模糊、法律沖突、法律出現漏洞的現象，此時，法官應當高舉“私法自治”的大旗，以權利為本位，依據民法基本原則，以法官的智慧和良知，探求法律真諦。在審判實務中，有的法官擔心認定合同無效而被指責不依法辦案，采取保守的態度，簡單化地認定合同無效，看似依法辦案，實質上既損害了當事人的合法權益，也最終損害了司法的權威。結果導致類似于本文所提出問題得不到公平合理解決，很值關注。
何為效力性規范、何為管理性規范？依筆者之見，應當從法律、行政法規的立法目的出發，運用目的解釋方法，綜合案情實際加以研究。法律已明定其目的，應嚴格遵循其目的；法律未明定其目的時，法官應進行必要的基本價值判斷，探求立法的價值取向。對于具體的強行性規范還應具體情況具體分析，做到“三看”：
一是看法律、行政法規著重于禁止標的物內容還是禁止主體資格，前者應認定買賣合同無效，如淫穢物品、毒品等買賣，不論主體是誰，均為無效；后者，則應當加以區分對待。有些法律、行政法規禁止或限制的是主體從營資格，如《建筑法》規定禁止超資質承攬工程，這是一種管理性規范。因為，建筑法對資質管理的目的，是禁止無資質經營，《建筑法》的立法目的在于“保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業健康發展”。在實務中，有人認為對于施工企事業超越資質等級訂立的建筑工程施工合同，應原則上確認無效，理由是對合同內容違法應作廣義解釋，合同主體資格違法亦應當包括在合同無效情形之中。[x]這是值得商榷的。
二是看法律禁止的是結果還是行為手段。如法律、法規所禁止的是結果的發生，不問手段如何均為禁止時，其行為無效。但如禁止的僅僅是行為手段或行為方式，依其他手段也發生同一效果時，為交易之安全，并不因此認為其無效。如無證出售煙花爆竹時買賣合同、禁漁期內所捕魚產品的買賣合同，均應為有效，因為相關法律只是出于管理需要，禁止無證銷售行為和禁止一定時期內捕魚。
三看禁止的對象、范圍是什么。如《房地產管理法》第三十四條規定，房地產權利人轉讓房地產，應當如實申報成交價，不得瞞報或作不實申報。這里禁止的對象是出讓人，范圍僅涉及與稅收有關的納稅基礎即成交價。不論出讓人是否與買受人故意瞞報成交價，故不影響合同的效力。特別是在涉及消費者、勞動者等弱勢群體利益時，還應根據個案情況而定，不宜一概認定無效。經營者出售不合格產品、假冒偽劣產品，都是法律所不允許的，如果買賣合同無效，消費者將得不到合同上的權利，顯然對消費者不利。
在解釋法律中，由于立法目的往往與公共政策有關，在法律及公共政策均不允許時，如集體土地買賣、國有劃撥土地的轉讓等，與法與國家政策均不符，則不應以“私法自治”之名，放棄國家的干預。但在強制性質的民事規范是否具有特殊公共政策目的不甚明確的時候，基于對私法自治的尊重，即應朝單純自治規范的方向去解釋，法官應避免假設有特殊公共政策目的的存在，或對合目的性作擴大解釋，而斫傷了自治機制，換言之，就是“有疑義，從自治”。[xi]
關于本案的討論，我國《城市房地產管理法》屬于行政性法規是確定無疑的，其立法的重心在于加強對城市房地產的管理。該法對于私法的干預，主要表現在第三十七條、第三十八條。第三十七條規定“下列房地產，不得轉讓：…（六）未依法登記領取權屬證書的；”第三十八條第二款規定“轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書”。 從立法目的看，制定城市房地產管理法的主要目的，是要解決房地產業發展中存在的房地產開發和交易行為不規范的問題。因此，該法中雖然對反映房地產歸屬的靜態物權關系作了一些規定，如出讓土地使用權、房地產抵押權等，但主要調整的不是民事物權關系，而是對房地產的生產、流通、消費各環節動態流轉關系的規定。這樣比較容易處理好與現行的土地管理法和將來還要制定的物權法、土地法之間的關系。[xii]對于第三十七規定的目的是“為了維護房地產市場秩序，避免國家收益的流失，減少交易糾紛”，對于該條第（六）項，“之所以制定該項規定，是因為房地產未依法領證說明該房地產來源不清，歸屬不明。如進入市場流通則違背了市場交易的房地產必須權屬明晰的規則，不利于市場秩序的維護，不利于國家對房地產的管理和監督。”[xiii]從《房地產管理法》的法律名稱看，已十分鮮明地表達了其立法目的，在法律規范設計上看，該法第六章中單設了《法律責任》一章，都是行政責任，并無民事責任的法律規范。從價值取向看，合同無效無視買受人的合法權益，讓出賣人通過不合理的反悔得到利益，不僅違反了“不允許任何人因自己的過錯而合法獲利”的原則，違反了誠實信用的公理性原則，損害了民事流轉的安全性。同時，還會助長出賣人的投機心理，進而影響交易秩序和社會風氣。甲、乙都有買賣、交付房屋的意思表示，甲就有義務就房屋權屬向有關部門辦理手續，以符合法律的要求，這是甲的應盡義務。甲違反該義務，不應得到法律的保護。乙作為賣受人，其購買沒有權屬證書的房屋，雖然沒有審查權屬證書、沒有依法進行買賣，但其交清房款后占有房屋是誠實信用的。
三、違反管理性規范的處理
有觀點認為，如果讓沒有權屬證書的房屋在市場上流轉，則會損害國家的稅收利益，法律必須禁止，合同應當無效。這種觀點是值得商榷的。合同效力問題是私法問題，應由民事法律調整；漏稅是公法問題，應當通過稅法調整，對于漏稅問題應當由稅務行政部門加強行政管理加以解決。違反法律、行政法規管理性規范的合同不認定無效，并不等于說就是適法行為了。由于違反管理性規范的事實并不因合同有效消失，既然當事人的行為違反了國家意志，理應受到來自國家強制力的約束，所以只要違法行為構成刑事處罰、行政處罰的，就應當依照刑法、行政法的規定予以制裁。所以，損害國家利益應予以禁止，是從公法意義上進行分析的。根據房屋買賣契稅的性質，是在房屋買賣有效后，由買受人向征稅機關交納的稅目，其只在買受人與征稅機關產生行政法律關系，與房屋買賣雙方當事人之間沒有民事上的權利義務關系，買受人未交納稅款，不影響買賣合同的效力。再說，如合同無效，買賣消失，則國家稅收由根本無從談起。
筆者認為，在民事審判實務中，對于違反法律、行政法規強行規定的合同，應根據具體情況，以民法規則為依據加以解決。有些合同雖然違反的不是效力性規范，但違反管理性規范又違反公序良俗或損害社會公共利益的，同樣也可依法否定其合同效力。但這時合同無效的原因不是由于其違法性，而是法律行為帶有反社會性等原因。有些合同雖不能確定為無效，但受欺詐、不知情情況下買受不合格產品等情形，可以行使撤銷權，或者以合同的目的不能實現行使合同解除權，從而獲得法律上的救濟。對于上述案件的處理，則應當區分不同情況作如下處理：
1、房屋建造本身合法，只是手續未辦的，依據合同法第一百三十五條“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物的所有權的義務”的規定，責令出賣人協助補辦手續，出賣人不愿協助的，也可直接判決權屬歸買受人所有，由買受人直接通過行政部門辦理所有權證，辦證時補交稅款，判決時明確稅費由誰負擔。
2、房屋建造存在違法行為，不能取得所有權證的，向行政管理部門發司法建議，先進行行政處罰，如處罰后獲取產權證的，產權直接歸屬買受人。如行政部門認定為違章建筑而拆除處理的，則出賣人因交付不能，應承擔違約責任。只有這樣才能平衡雙方當事人的利益，及時定紛止爭。
--------------------------------------------------------------------------------
[i] 江平審定 孔祥俊著《合同法教程》第283頁。
[ii] 參見陳甦著：《房產證的性質與作用》一文，載2003年1月10日《人民法院報》理論與實踐版。
[iii] 馬原主編、梁慧星、周賢奇副主編：《中國民法教程》中國政法大學出版社1998年10月第1版，第257頁。
[iv] 中國物權法研究課題組負責人梁慧星：《中國物權法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例》第137頁。
[v]參見：謝在全著《民法物權論》中國政法大學出版社，第23頁。
[vi] 全國人大法工委研究室編寫組，《中華人民共和國合同法釋義》，1999年4月第一版，第244頁。
[vii] 日本民法典第九十條：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”
[viii] 史尚寬著：《民法總論》中國政法大學出版社2000年3月第1版，第330頁。
[ix] 張谷著《略論合同行為的效力――兼評＜合同法＞第三章》，載《中外法學》2000年第2期。
[x] 宋綱、楊宇著：《超資質建設工程施工合同效力辨析》，載《人民司法》2001第七期，第17頁。筆者認為，現實社會中，資質等級是在變化的，房屋建筑過程中可能取得相應資質，高資質等級的建筑未必能通過驗收，低資質等級的建筑也可能通過驗收。另一方面，在驗收合格的情況下，確認合同無效，則建設方（訂立合同時對于施工單位資質情況時明知的）會在通過主張合同無效損害施工方的合法利益，因為，合同無效的結果，不可能取得合同約定的價格，而只能按照建筑成本價計算。
[xi] 臺灣民法學者蘇永欽著《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
[xii] 梁書文等主編：《最新房地產法實用全書》，人民法院出版社，1996年8月第1版，第一編：房地產管理法釋義，第12頁。
[xiii] 《中華人民共和國城市房地產管理法》釋義，第54－55頁。
（中國民商法律網）
